ŞİRKETLER ARASI ORGANİK BAĞIN TESPİTİ VE İSTİHKAK PROSEDÜRÜ
Günümüzde yaygın olarak işverenler mevcut şirketlerini ticaret sicil kaydından sildirmeseler bile faal olarak kullanmamakta ve aynı veya değişik yerlerde değişik isimler adı altında başka şirketler kurarak faaliyetlerine devam ettirebilmektedirler. Bu durum çoğunlukla şirketlerden alacağı olan alacaklıların mağduriyetine neden olmaktadır.
Aynı şekilde o şirkette çalışan işçilerde dolaylı olarak mağdur olmaktadırlar. Burada çalışan işçiler bu değişik şirketlerde girdi çıktı gösterilmekte veya tabela şirketinde çalışırken sigortası başka bir şirket tarafından yatırılıyor gösterilmektedir.
Bu gibi olayların çözümünde, organik bağ ve birlikle istihdam konularının araştırılması önem arzetmektedir.
Ancak bu organik bağın tespitinde bazı kritelerin oluşması gerekmektedir. Bunlardan bazıları;
a-Ticaret sicil kayıtlarından şirketlerin hakim sermaye ortakları ile diğer şirketin ortaklarının aynı olması,
b-Şirketlerin ticaret sicilinde kayıtlı adreslerinin aynı olması,
c-Faaliyet konularının aynı olması,
d-Aynı adreste faaliyet göstermeleri
e-Davacının ara vermeksizin bir şirketten diğerine geçiş yapması, kesintisiz çalışmaya devam etmesi
g-Bir şirketin kapatılarak kapanan şirketin çalışanlarının aynı ortaklara bağlı başka şirkette çalıştırılması halinde de işyeri devrinden değil organik bağın varlığından hareket etmek gerekir.
Bu organik bağın tespiti durumunda alacaklı-borçlu arasındaki ilişki bakımından istihkak prosedürü işlemeye başlayacaktır. Bu doğrultuda öncelikle istikak nedir, nasıl işler bunları açıklamak gerekir.
İSTİHKAK;
Borçlu şirketten alacağı için icra takibine girişen alacaklı, borçlu şirketin adresine hacze gittiğinde haczedilen bir mal üzerinde, alacaklı ve borçlu dışındaki üçüncü bir kişinin, mülkiyet veya rehin hakkı gibi hak sahibi olduğunun yani malın aslında borçlu şirkete ait olmadığını ileri sürmesine istihkak iddiası denir.
İstihkak iddiasına ilişkin hükümler, menkul mallar için uygulanır. Gayrimenkuller için istihkak iddiası mümkün değildir. Finansal kiralama konusu mallar, sözleşme süresi içinde haczedilemez ve istihkak konusu yapılamaz.
Eğer mal üzerinde istihkak iddiası söz konusu olmuş ise;
İcra İflas Kanunu’nun 96. madde; Borçlu, elinde bulunan bir malı başkasının mülkü veya rehni olarak gösterdiği yahut üçüncü bir şahıs tarafından o mal üzerinde mülkiyet veya rehin hakkı iddia edildiği takdirde, icra dairesi bunu haciz ve icra tutanaklarına geçirir ve keyfiyeti iki tarafa bildirir. İcra dairesi aynı zamanda istihkak iddiasına karşı itirazları olup olmadığını bildirmek üzere alacaklı ve borçluya üç günlük mühlet verir. Bu mühlet içerisinde herhangi bir itirazda bulunmamaları halinde istihkak iddiasını kabul etmiş sayılırlar.
Malın haczini öğrenen borçlu veya üçüncü şahıs, öğrenme tarihinden itibaren yedi gün içinde istihkak iddiasında bulunmadığı takdirde, aynı takipte bu iddiayı ileri sürmek hakkını kaybeder.
İstihakak iddiasına itiraz sonucu memur dosyayı İcra Mahkemesine gönderir mahkemece ya takibin devamına ya da takibin ertelenmesine karar verilir. Üçüncü kişinin sırf satışı durdurmak için itirazda bulunduğu anlaşılırsa Mahkemece takibin ertelenmesine karar verilmez. Mahkemece takibin devamına ilişkin verilen karar kesindir. Takibin devamına ilişkin verilen kararın tebliği veya öğrenme tarihinden itibaren 7 gün içinde üçüncü kişi istihkak davası açmak zorundadır.
Açılan istihkak davası neticesinde mahkemece borçlu şirket ile 3.kişi şirket arasında organik bağın olup olmadığı tespiti ile davanın kabulüne veya reddine karar verir.
İstihkak iddiasının kabulü halinde haczedilen mal üzerindeki haciz kalkar.
İstihkak iddiasının reddi durumunda ise haczedilen mal borçlunun sayılarak mallar satılarak paraya çevrilebilir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 133. maddesinde, Ticari şirketlerde ortakların kişisel borçlarından dolayı şirket mallarına aşağıdaki hallerde müracaat edilebileceği düzenlenmiş olup borçlu buna ilişkin olabilecek hacizleri istihkak konusu yapamaz. Buna göre,
A-Şahıs şirketlerinde: Bir şahıs şirketi devam ettiği sürece ortaklardan birinin kişisel alacaklısı, şirketin bilançosu gereğince o ortağa düşen kâr payından ve şirket fesholunmuşsa tasfiye payından alabilir. Henüz bilanço düzenlenmemişse alacaklı bilançonun düzenlenmesi sonucunda borçluya düşecek kâr ve tasfiye payı üzerine haciz koydurabilir. Ayrıca, alacaklılar, şahıs şirketlerinde alacaklarını, borçlu ortağın şirketten olan diğer alacaklarından da alabilme ve bunun için haciz yaptırabilme yetkisini de haizdir.
B-Sermaye şirketlerinde: Sermaye şirketlerinde alacaklılar, alacaklarını, o ortağa düşen kâr veya tasfiye payından almak yanında, borçlularına ait olan, senede bağlanmış veya bağlanmamış payların, İcra ve İflas Kanununun taşınırlara ilişkin hükümleri uyarınca haczedilmesini ve paraya çevrilmesini isteyebilirler. Haciz, istek üzerine, pay defterine işlenir. Ayrıca, alacaklılar, sermaye şirketlerinde alacaklarını, borçlu ortağın şirketten olan diğer alacaklarından da alabilme ve bunun için haciz yaptırabilme yetkisini de haizdir.
Bu doğrultuda istihkak hususunda da Yargıtayca da benimsendiği üzere şirketlerin ticari faaliyet konularının aynı olması, ortaklarının aynı olması, çalışanlarının aynı olması, aynı adreste faaliyette bulunmaları, gibi nedenleri organik bağın varlığı kabul edilmektedir ki bunların tespiti halinde borçlular yeni bir şirket kurarak borçlarından kurtulma imkanını daraltmaktadır.
Aslında borçlulara lişkin olarak Ticaret Kaydı açık olmasına ragmen anılan adreste faaliyetini sürdürmediğinin o adresi paravan adres olarak kullandığının tespiti durumunda Ticareti Terke ilişkin ceza davasının, Mal beyanında bulunmama, karşılıksız çek cezalarının ortadan kalkması ile alacaklılar alacaklarını almakta sıkıntı yaşamakta ve hatta hiç alamaz duruma gelmektedirler.
Yukarıda bahsettiğimiz istihkak ve organik bağın doğru bir şekilde tespit edilebilmesi durumunda alacaklılar bir nebze de olsa bu yolla alacaklarına kavuşabilmektedirler. Buna ilişkin Örnek Yargıtay kararları aşağıdadır.
Yargıtay 13 HD. 2008/56Esas 2008/6260 Karar
İlam alacağının takibi için Özel Ş … Sağlık Hizmetleri A.Ş. aleyhine icra takibi başlattığını, 29.05.2006 tarihli haciz aşamasında hastane bünyesinde faaliyet gösteren şirketin davalı S … sağlık Hizmetleri A.Ş. olması nedeniyle takibinin sonuçsuz kaldığını, takip borçlusu şirket ile davalı şirketin aynı şirketler olduğunu, borçtan kurtulmak amacıyla muvazaalı kurulup hisse devirlerinin gerçekleştiğini ileri sürerek ilam borcundan davalı şirketin de sorumlu olması yönünde karar verilmesi için eldeki davayı açmıştır. İlam borçlusu şirket ile davalı şirketin faaliyet adresleri Ş … Hastanesi olduğunda bir ihtilaf yoktur. Ş… Hastanesi 1996 tarihinde hizmet vermeye başlamış, ilam borçlusu şirketin 1996 yılında, davalı şirketin ise 03.03.1998 yılında kurulduğu, kurucu ortaklarının ilam borçlusu şirketin kurucu ortakları olduğu, bilahare davalı şirketin kurucu şirketleri hisselerini özel şahıslara devrettiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. TTK 146-151 maddelerinde, şirket hisselerinin devri veya şirketlerin birleşmesi durumlarında önceki şirketin aktif ve pasifleri ile tümünün yeni şirkete geçeceği hükmü düzenlenmiştir. Dava konusu olayda davalı şirketle ilam borçlusu şirketin davacının alacağını almasını engelleme amacıyla fikir ve işbirliği içinde olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar kayden iki ayrı tüzel kişilik devam ediyor görünse de, bu durum fiili birleşme karşısında anlam ifade etmez. Faaliyet adresleri aynı olan şirketler iki ayrı hastanede değil, tek bir hastanede ticari işletmelerini sürdürmektedirler. Ticari işletmelerde devamlılık esas olduğundan, sonraki öncekinin devamı niteliğindedir. İlam borçlusunun borçlarından da TTK 146-152 maddeleri, BK 179 ve devamı maddeleri gereğince külli halefiyet kuralları gereğince davalı şirket sorumdur.
T.C. YARGITAY17.Hukuk Dairesi Esas: 2009/7887 Karar: 2010/4051
Davalı üçüncü kişi şirketin takip tarihinden sonra 07.11.2006’da Özel Birikimliler Dergisi Dershanesi ruhsatını devralarak Mithatpaşa Cad. No:35 adresinde kurulduğunu iddia ettiği, bu dershanenin sahibi olan Özel Seran Eğitim Hizmetleri Ltd.Şti.nin ortakları arasında yer alan T. Y.’in aynı zamanda borçlu şirketin de ortağı ve yetkilisi, diğer ortak M. P.’in ise üçüncü kişi şirketin müdürü olduğu, 08.04.2008 günlü hacizde hazır bulunun A. T.’nın aynı zamanda üçüncü kişi şirketin ortaklarından olduğu, dava konusu hacizde kapandığı bildirilen Birikimliler Dershanesi’ne ait yayınların ve belgelerin ele geçtiği, haciz mahallinde borçlu şirketin faaliyetini sürdürdüğü ve alacaklıdan mal kaçırmak için üçüncü kişi ile organik bağ içinde danışıklı işlemler yaptığı gerekçesi ile davanın kabulü ile istihkak iddiasının reddine karar verilmiş Yargıtayca da onanmıştır
YARGITAY 17. HUKUK DAİRESİ E. 2011/987 K. 2011/6654 T. 27.6.2011
Davacı üçüncü kişi borcun doğum tarihinden ve yukarda belirtilen haciz işleminden çok kısa bir süre sonra aynı işhanının 52 numaralı dükkanında, borçlu ile aynı konuda 29.5.2009 tarihinde ticari faaliyete başlamıştır. İcra ve İflas Kanunu’nun 8. maddesi uyarınca, aksi sabit oluncaya kadar geçerli haciz tutanağı içeriğine göre, haciz sırasında borçluya ait evraklar bulunmuş, borçluya ait telefonun bu işyerine kurulu olduğu tespit edilmiş, 5.5.2009 tarihinde haczedilen malların da bu işyerinde bulunduğu belirlenmişdosya içerisindeki bilgi ve belgelere göre, borçluya ait telefonun üçüncü kişinin işe başlamasından bir gün önce borçlu tarafından 28.5.2009 tarihinde üçüncü kişiye devredildiği görülmektedir.Buna göre, borçlu ile üçüncü kişi arasında alacaklıdan mal kaçırmaya yönelik ve danışığa dayalı işlemler yapıldığı, mahcuzların borçlu ile üçüncü kişi tarafından birlikte ellerinde bulundurulduğu, İ.İ.K.nun 97/a maddesinde öngörülen mülkiyet karinesinin borçlu, dolayısıyla alacaklı yararına olduğu kabul edilmelidir. Davacı üçüncü kişi tarafından yasal mülkiyet karinesinin aksinin kesin ve güçlü delillerle ispat edildiğinden söz edilemez.
O halde, açıklanan bu maddi ve hukuki olgulara göre, mahkemece davanın reddine karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.